Sobre el caso Vicentin: reflexiones, autocrítica y propuestas
Una acción de gobierno, cuyo objetivo es el rescate de la empresa Vicentín, y cuyo instrumento es un Decreto de Necesidad y Urgencia, se ha visto frenado por una medida judicial. No es la primera vez que sucede. Para entender de qué se trata, proponemos la siguiente reflexión, inspirada en el “Manual del Estado” que publicamos hace un tiempo.
1. El marco general
Con la perspectiva que analizamos, consideramos que la Constitución define una estructura institucionalizada de poder social;[1] por eso, lo habitual es que los jueces desempeñen en las actuales circunstancias de la Argentina, una tarea que busca conservar el orden establecido.
Así, en las sociedades capitalistas –y en especial bajo regímenes neoliberales– es frecuente que resulten guardianes de la propiedad privada, antes que custodios de los derechos ciudadanos. Este sesgo se vuelve aún más evidente durante los regímenes militares.
Esta característica sobresale en el campo económico, donde la alta institución judicial ha sido un obstáculo para políticas reformistas o pasibles de afectar la estructura de poder establecida.
Tal comportamiento puede ser explicado tanto por la convergencia entre la personalidad y origen social de los jueces, como por el poder del establishment económico.
Por lo general, los jueces tienen como eje teórico el derecho civil, que custodia el derecho de propiedad. El famoso juez Felix Frankfurter, de la Suprema Corte de Estados Unidos, advertía que “debemos cuidarnos de no llenar la amplitud de las normas constitucionales con puras nociones de derecho privado”.[2]
Un ejemplo clásico de esta orientación conservadora fueron las declaraciones de inconstitucionalidad de la Suprema Corte de Estados Unidos a varias leyes sancionadas por el Congreso como parte del “New Deal” del Presidente Roosevelt (1933-1945).
El problema se solucionó cuando dejó de ser un tema judicial y se transformó en político: en 1936 el Colegio Electoral lo reeligió presidente por 523 votos contra 8. La Suprema Corte cambió la jurisprudencia, y al poco tiempo, la renovación normal por renuncias y fallecimientos, le otorgó la mayoría a partidarios del “New Deal”.
Esta tradicional actitud de los jueces ya había sido descalificada dos siglos antes en los Estados Unidos por Thomas Jefferson, quien afirmaba que “la independencia de los jueces con respecto al monarca o al poder ejecutivo es una buena cosa; pero la independencia de los jueces respecto de la voluntad de la Nación es una incongruencia de la forma republicana”.
En otro texto agregaba: “considerar a los jueces como los árbitros finales de todas las cuestiones de orden constitucional es una decisión peligrosa que puede colocarnos bajo el despotismo de una oligarquía”.[3]
La historia está plagada de estos enfrentamientos entre el poder judicial y gobiernos reformadores. Por supuesto, hablamos de un problema de la democracia, ya que los gobiernos revolucionarios o autoritarios, de modo más directo, sustituyen a los jueces del antiguo régimen o dictan medidas obligatorias.
Federico II de Prusia, por ejemplo, prohibió en 1780 las interpretaciones que contradijeran el sentido literal de las leyes. Durante la revolución francesa, los decretos del 24 y 26 de agosto de 1790 impidieron la interpretación judicial de las leyes y resolvieron que las cuestiones dudosas debía resolverlas el poder legislativo: Robespierre sostuvo que “la afirmación de que los tribunales crean la ley debe desterrarse de nuestro lenguaje”.[4]
Lejos de representar la imagen de Moisés que baja del Monte Sinaí con las leyes escritas por Dios (mientras otros adoraban al becerro de oro, inaugurando también una cierta costumbre), en una perspectiva realista, la justicia realmente existente debe ser considerada como la administración de justicia; pues la justicia es un valor, y la administración de la justicia es una función de gobierno.
De lo contrario estaríamos en una situación donde una parte adopta las características del todo, gracias a su influencia en las relaciones de fuerza. Del mismo modo cuando la administración de justicia adopta las formas de la justicia misma, asistimos al éxito de otra operación simbólica –confundir valor con función– que redunda en un mayor peso específico en la dinámica política.
A veces algunos estratos judiciales parecen más preocupados por encarnar la Justicia como valor, como modo de fundamentar sus actos, antes que por la administración de justicia, cuya función es dirimir las controversias y conflictos propios de cada sociedad, acorde con la legislación vigente.
Este comportamiento denota una participación plena en las relaciones de fuerza que tensan (y explican) la dinámica política. En términos futbolísticos, lo que el establishment no puede conseguir en la cancha, trata de obtenerlo en los escritorios. Es lo que pasa con el caso Vicentín, y encima no es nuevo.
El llamado “gobierno de los jueces” parece ocupar el lugar del gobierno mismo, cuando las decisiones emanadas de las instituciones democráticas no placen a los intereses de determinados sectores. Es lo que llamamos “la judicialización de la política”.
Esta actitud ya fue condenada por la Corte Suprema hace más de medio siglo: “(...) el ejercicio incontrolado de la función judicial, toda vez que irrumpe en el ámbito de las atribuciones reservadas a los demás poderes, constituye una anomalía constitucional y axiológica, caracterizable como pretensión de gobierno de los jueces, según la peyorativa expresión acuñada por la doctrina francesa” (Fallos, año 1965, t. 263, pág. 267).
Esa doctrina citada por la Corte Suprema afirma que si el poder judicial deviene en un órgano de supervisión de lo legislativo y ejecutivo, queda transformada la naturaleza misma de la Constitución, porque a las constituciones rígidas elaboradas por convenciones o asambleas constituyentes, las sustituyen constituciones judiciales, de una extrema flexibilidad, que incorporan elementos nuevos por el juego de litigios constitucionales. [5]
2. La Cautelocracia
Para esos fines, algunos jueces utilizan los recursos de amparo y de inconstitucionalidad; como su argumentación es débil, recurren a medidas precautorias, que frenan la ejecución de actos de gobierno, sin entrar al fondo de la cuestión.
Así, un juez de primera instancia de cualquier jurisdicción puede impedir actos importantes del Poder Ejecutivo o Legislativo, con inconstitucionalidades que después de un tiempo son revocadas; pero ese tiempo puede ser largo; entonces ya se ha logrado el objetivo, que era trabar una acción del gobierno o la aplicación de una ley.
Estas medidas cautelares aparecen en principio como actos menores, pero con gran trascendencia política. Es un claro ejemplo de una forma degradada del gobierno de los jueces. Así lo declaró la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia referida.
Ya no impugnan con sus fallos a ciertos actos de los otros poderes. Ahora son medidas cautelares que paralizan importantes actos del Poder Ejecutivo o Legislativo. Estamos en presencia de una mini-forma de gobierno, que en la terminología de Aristóteles constituiría una subespecie instrumental de la oligarquía.
Por definición sólo se ocupa de las formas y no encara el fondo de los problemas; su único propósito consiste en impedir –o al menos retardar– actos de gobierno. El pronunciamiento judicial sobre la expropiación de Vicentín va en ese sentido.
Es un caso que podemos señalar como paradigma: no se trata de una cautelar en sentido estricto, pero bajo la apariencia de “medida autosatisfactoria” logra los mismos objetivos. En los hechos, interfiere con una decisión política de un poder electo: más “gobierno de los jueces” imposible.
Este procedimiento tiene varias ventajas para quienes lo practican. En primer lugar, estas medidas cautelares son adoptadas sin que el Poder Ejecutivo o Legislativo puedan intervenir, ya que no corresponde darle vista de las actuaciones. Segundo, una vez que se retarda todo lo que se puede en primera instancia, pasa a la Cámara de Apelaciones, que puede demorarla meses; por último, la Corte Suprema puede expedirse en plazos aún más extensos.
De este modo, queda suspendida en todo el territorio nacional, y por tiempo indefinido, la ejecución de leyes aprobadas por el Congreso, así como decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo, con base en la sola voluntad de cualquier juez de no importa qué jurisdicción. En el fondo es un arte menor, pero tiene una importante capacidad de daño.
Aplicada de modo permanente, esta modalidad de la “cautelocracia” no le hace bien a la administración de la justicia, que tal vez tenga cosas más propias de las que ocuparse, y es un modo de intervenir en la dinámica política de hecho, y, paradójicamente, no de derecho.
3. Elementos de autocrítica, propuestas para la acción.
También corresponde esbozar algunas líneas de autocrítica.
Los resultados de la Resolución 125, sobre retenciones móviles, debieron dejar algunas enseñanzas. Si bien la idea fue interesante, eso que el porcentaje sobre las retenciones variase a la suba si los precios aumentaban o a la baja si los precios disminuían, fue una iniciativa interesante.
El asunto fue fijar el porcentaje demasiado alto en la cima de los precios, no porque estuviese errado, sino porque las condiciones políticas y sociales no habilitaban tal profundidad de la reforma. Lenin, alguien que sabía más de revoluciones que de reformas, hablaba de avanzar dos pasos y retroceder uno. El planteo fue más bien el de avanzar tres pasos o nada, y al final no resultó. Es decir: tres pasos para atrás. Otra derrota, que costó esfuerzo y gestión, y que terminó en nada.
Por cierto, la exitosa salida de la crisis del 2001, que comenzó con la Presidencia de Duhalde y siguió con más vigor con Néstor Kirchner. El afianzamiento del nuevo modelo, de características peronistas clásicas, debía consolidarse con las presidencias de Cristina.
Pero no sólo la Resolución 125 terminó con un voto “no positivo”. La Ley de Medios, que fue aprobada por ambas cámaras legislativas, sufrió tantas cautelares judiciales que jamás llegó a ser aplicada en totalidad; la reforma de la justicia de 2013 –que preveía circunscribir las cautelares a la vida y libertad de la personas, mas no en cuestiones comerciales- al final encontró declaraciones de inconstitucionalidad de la Corte Suprema.
Tampoco fueron revisados los Tratados Bilaterales de Inversión, que mutilan de manera severa y contundente la soberanía nacional, habida cuenta que crea zonas de derecho extranjero para resolver problemas argentinos. De este modo cualquier empresa extranjera, o local con socios foráneos, puede actuar fuera del derecho argentino, en base a un panel de “expertos” en el CIADI, del Banco Mundial. Me responsabilizo por alguna iniciativa para derogarlos y sacarnos de ahí, que no tuvo ningún eco en el Ministro de Justicia de la época.
Y así llegamos al centro del problema. Tanto Perón en Argentina, y Roosevelt en Estados Unidos, un decenio antes, lo primero que hicieron fue bregar por que la Corte Suprema de cada país respectivo estuviese en consonancia con la Nación, en el espíritu señalado por Thomas Jefferson. Aquí y ahora significa que la Corte Suprema responde a la constitución real de la Argentina, al decir de Ferdinand Lasalle, es decir a los factores de poder que buscan mantener un orden no sólo obsoleto en las formas, injusto en el fondo, sino que además ineficiente para el desarrollo. Eso sí, es bueno para evadir impuestos, endeudar y fugar. No responden al espíritu de la Nación.
Si “volvimos mejores” es fundamental volver más inteligentes. A menos de intentar repetir modos de hacer que, por correctos que parezcan, no nos llevan a la victoria. Como dicen, usar una y otra vez una metodología que no los resultados esperados, no mejorará con la repetición. Y siempre cuesta gerenciar frustaciones.
Por ello, es importante recordar que el nivel simbólico de las sociedades establece la legitimidad de los hechos. Contamos con la legalidad, gracias al voto popular, pero las operaciones del establishment son audaces y efectivas para mermar la legitimidad.
Durante el debate de la 125, por ejemplo, cuatro patronales rurales pasaron a ser “el campo”, y “el campo” pasó a ser la Patria. Brillante operación simbólica. No había nada del trabajo infantil, del trabajo en negro, del desmonte, del glisfosato que empobrece la tierra y envenena familias, del desmonte. De la cuestión sobre la agricultura familiar. Solo quedó eso que “Un gobierno autoritario y populista atacaba aquellos que trabajan de sol a sol. Qué malvados!”
Con el caso Vicentín, esos mismos populistas-que-quieren-convertirnos-en-Venezuela, atacan a una empresa familiar de gringos trabajadores que sólo piden volver a la actividad. ¿Cómo es que no fue prevista una amplia información sobre Vicentín? ¿Sobre sus manejos financieros? ¿Sobre la sobrefacturación cuando conviene y subfacturación cuando conviene? ¿Sobre los precios de transferencia? ¿Sobre las off-shore? Y ahí conseguir la legitimidad social del acto de gobierno ANTES de su legalidad institucional, al menos si es que pretendemos conseguir los objetivos.
Resulta fundamental construir una política de comunicación basada en la argumentación y el convencimiento; nos sobran razones, es una lástima no compartirlas a tiempo, ya que es hasta contraproducente. “Mandar es obligar, conducir es persuadir y al hombre siempre es mejor persuadirle que obligarle” señalaba Perón.
Al mismo tiempo “Mandar” nos pone en una situación de infalibilidad que nunca es real. Para el peronismo, la verdad política es siempre relativa, tanto como es fruto de una construcción colectiva. Decir “esto es bueno”, de modo tajante, no conseguirá los resultados deseados, no porque no sea conveniente para un determinado tiempo y lugar –la realidad- sino porque lo enunciamos desde lo alto para lo bajo, como una mandamiento revelado, que hasta puede demostrar soberbia, que es la peor muestra de debilidad.
Desde el punto de vista discursivo, decir “esto es bueno” sin explicar por qué, es plantear el argumento ad hominen al revés: queda como “es bueno porque lo digo yo”. Sin una amplia y difundida explicación, le hacemos flaco favor a los medios del establishment, que tendrán el juego fácil para dar vuelta el argumento y achacar esa buena decisión –el rescate de Vicentín- a las características psicológicas de los decisores (electos), a la “voluntad de ser Venezuela”, al “ataque a la propiedad privada”…
No importa la nula verosimilitud de esas aseveraciones, sino que basta con repetir y machacar, para conformar los prejuicios de los “republicanitas” locales, y activar el viejo fondo gorila para revivir los reflejos opositores. Queda claro que movilizar sectores de clase media que no tienen más tierra que en las macetas, más plata –si la hay- que en el banco de la esquina, y que muchas veces ni siquiera son propietarios para que salgan en defensa del modo de vida que ellos no tienen pero aspiran.
Está claro que hacer actuar a personas en contra de sus intereses objetivos es la indeleble marca de la hegemonía. Que no está, por cierto, del lado nacional y popular.
Porque una vez que el conflicto queda planteado sin previa preparación (la construcción de la legitimidad de la acción de gobierno), podremos hacer declaraciones, actos e incluso brindar información. Demasiado tarde. Encararemos la negociación en base a “buenos/malos”, y eso no sirve para ganar. ¿Será épico? Será inútil. La verdadera épica consiste en alcanzar los resultados deseados.
En el momento de escribir estas líneas, el Gobernador de la Provincia de Santa Fé, el Compañero Omar Perotti, propone un camino alternativo, a través de la actuación de la Inspección General de Personas Jurídicas (IGPJ). De este modo quedarían excluidos los actuales CEOs de Vicentín, en la perspectiva de constituir una empresa mixta con mayoría del Estado y participación de la Provincia de Santa Fé, además de cooperativas. Cuenta con el apoyo del Presidente Alberto Fernández.
En este caso, pasaríamos de una estrategia directa, la expropiación, a una estrategia de aproximación indirecta, la empresa mixta. Es una propuesta correcta, que nos alienta a leer a Basil Liddell-Hart [6].
En todos los casos, creemos que en la actual etapa del gobierno nacional, resultan urgentes algunas medias previas, mientras tengamos margen de maniobra para llevarlas a cabo.
Lo primero es restablecer el orden efectivo en la consecución de los objetivos: hay que convencer y luego hay que actuar, y no al revés. Es la cuestión legítima primero y la legal después. Ahí de poco sirven los esquemas verticales, sino que hay que aprovechar la capilaridad típica del peronismo para persuadir.
Alberto Fernández, nuestro Presidente, explica muy bien los problemas y el camino a seguir, ya se trate del Coronavirus, de la deuda o de Vicentín. Reivindica a los Profesores Universitarios, ya que la política a veces también es docencia (con o sin filminas!). Pero no puede ser el único. Persuadir es comunicar, y la comunicación es un divino tesoro. Por un hacedor, cien predicadores…
En segundo lugar, es precisa una nueva composición de la Corte Suprema. Con PARIDAD DE GENERO, con una plaza por Provincia, dividida en salas, de modo tal que pueda atender los infinitos requerimientos que demanda la ciudadanía a la administración de justicia.
En tercer lugar, cualquier intento de reforma será vano si no se restablece el artículo 5º del Código Civil de Vélez Sarfield, abolido durante el gobierno de facto de Onganía. Medidas como la de Vicentín deben tener, en el anteúltimo artículo (antes del de forma), esa característica. Ese artículo especifica que “nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden público”. Y que se decida por votación.
Funcionó para Sarmiento y para Perón. Funcionará para nosotros. ¡Peronistas, a las cosas!
[1]Véanse Ferdinand Lassalle, op. cit.; y Arturo E. Sampay, Constitución y pueblo, Cuenca Ediciones, Buenos Aires, 1973. [2]Caso Haley vs. Ohio, 1948, 332 US 696. [3]Véase S.K. Padover (comp.), Thomas Jefferson on democracy, New American Library, Nueva York, 1946, pág. 64, citado por Julio Oyhanarte, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 63. [4]Véase Franz Neumann, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos Aires, Paidós, 1968 (primera edición en 1957), pp. 43 y 44. [5]Véase Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, Giard, Paris, 1921.En este libro se plantea por primera vez el problema del “gobierno de los jueces”. [6] Véase Strategy, second revisted edition, Faber and Faber, London, 1967. En castellano: Estrategia, Arzalia Ediciones, Madrid, 2019.